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Entwicklungstendenzen
im Markt für Steuerberatung Kommentar zum Abschnitt 4 der Berufsordnung der Bundessteuerberaterkammer vom 2.Juni 1997 - Zulässige und berufswidrige Werbung Anmerkung zu § 10 - Grundsätze Anmerkung zu § 11 - Anzeigen Anmerkung zu § 12 - Praxisbroschüren Anmerkung zu § 13 - Mandanteninformationen Anmerkung zu § 18 - Verhalten gegenüber Medien Anmerkung zu § 21 - Werbung durch Dritte Anmerkung zu § 22 - Elektronische Medien, Netze und Netzdienste Anmerkung zu § 23 - Sonstige Werbung (1) Dem Text der Berufsordnung ist deutlich anzumerken, daß die ursprüngliche Fassung noch ein Werbeverbot ohne sachliche Veranlassung enthielt und die Anpassung nach Aufhebung dieses Werbeverbots durch das BMF anscheinend etwas überstürzt durchgeführt wurde. Dadurch entstehen Widersprüche zwischen einzelnen Abschnitten (2) Die Konzeption im Abschnitt 4 hält sich nicht an die Systematik des § 57a StBerG, die der Gesetzgeber in der Regierungsbegründung zu § 57a StBerG (BT-Drucksache 12/6753) zum Ausdruck gebracht hat. Ebenfalls nicht berücksichtigt wurden die Beratungsergebnisse des Bundestagsausschuß für Wirtschaft, des Rechtsausschuß und des Finanzausschuß, die in BT-Drucksache 12/7648 zusammengefaßt sind. Unberücksichtigt bliebt auch die bisherige Rechtsprechung zum Werberecht freier Berufe, insbesondere nicht die Urteile des BVerfG. Die wesentlichen Mängel sind: a) An verschiedenen Stellen wird der Begriff "Reklame" bzw. "reklamehaft" verwendet. Zu diesen Begriffen wird in BT 12/7648 (zu § 52 WPO) folgendes ausgeführt: "Der Ausschuß für Wirtschaft macht sich die Argumentation des Rechtsausschusses zu eigen. Er folgt dem Vorschlag der Bundesregierung insoweit nicht, als die Formulierung in § 52 WPO das Wort reklamehaft enthält. Der Ausschuß für Wirtschaft ist der Auffassung, daß dieser Begriff - wie in den Berufsrechten für Rechtsanwälte und Steuerberater - ersetzt werden soll." Der Begriff der Reklame hätte demnach nicht verwendet werden dürfen. Dieses Kriterium gibt es in § 57a StBerG nicht und kann deshalb auch kein Beurteilungsmaßstab sein. Die Berufsordnung kann keine zusätzlichen Kriterien schaffen, die vom Gesetz abweichen. Die entsprechenden Regelungen haben deshalb kaum Aussicht, einer rechtlichen Prüfung standzuhalten. b) Abweichungen von den Intentionen des Gesetzgebers und Widersprüche zur Rechtsprechung des BVerfG Die Systematik von § 57a StBerG ist relativ einfach: Nach der Regierungsbegründung zu § 57a StBerG ist das unaufgeforderte Anbieten der eigenen Dienste erlaubt, sofern die Angaben berufsbezogen, sachlich richtig, objektiv nachprüfbar und nicht irreführend sind. Nicht zulässig ist Werbung, die auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. Auf einzelne Werbemedien wird nicht abgestellt. Ein generelles Verbot einzelner Medien ist in § 57a StBerG nicht vorgesehen und nach der Rechtssprechung des BVerfG nicht zulässig. § 23 der Berufssatzung entspricht jedenfalls nicht den gesetzlichen Anforderungen und dürfte insgesamt nichtig sein. Einzelne Formulierungen und Abschnitte sind ebenfalls unter diesem Aspekt in Zweifel zu ziehen. Anmerkung Kleine-Cosack: Der Versuch der Mehrheit der Satzungsversammlung der Steuerberater, mit der neuen BO an dem in der Vergangenheit vorherrschenden Bekenntnis zur Berufsunfreiheit insbesondere im Bereich der Anzeigenwerbung festzuhalten, war nach einer Beanstandung seitens des BMF gescheitert. Die Satzungsversammlung der Steuerberater hat am 2.6.1997 die beanstandete Bestimmung zur Anzeigenwerbung neu beschlossen. Auch Steuerberater dürfen in Zukunft ohne besonderen Anlaß durch Anzeigen werben. Die Satzungsversammlung hatte hingegen erwartungsgemäß nicht die Kraft, auch andere vom BMF zumindest als fragwürdig erachtete Bestimmungen zu modifizieren. Weiterhin wird daher der Geist der Bevormundung und des Mißtrauens in die Fähigkeit der eigenen Berufsangehörigen zum rechten Gebrauch der Freiheit die berufsrechtlichen Entscheidungen im bereich der Steuerberater bestimmen ebenso wie bei den Wirtschaftsprüfern, deren BO partiell offensichtlich gesetz- und verfassungswidrig ist. Es bleibt zu hoffen, daß auch die Steuerberater im eigenen Berufsrecht endlich den Gang aus der selbst verschuldeten Unmündigkeit antreten. Anmerkung zu § 10 - Grundsätze In Abs. 2 werden lediglich zwei der Anforderungen an eine Unterrichtung genannt. Warum nur die Kriterien "sachlich" und "objektiv nachprüfbar" aufgeführt wurden und die Kriterien "berufsbezogen" sowie "nicht irreführend" keine Erwähnung finden, ist nicht ersichtlich. Der Satz: "Die Darstellung darf nicht reklamehaft sein." bezieht sich anscheinend auf die Form und nicht auf den Inhalt. In der betriebswirtschaftlichen Literatur wird in den Standardlehrbüchern zu Marketing der Begriff Reklame oder des reklamehaften nicht definiert. Die Ansichten darüber, was reklamehaft ist, können sich im Zeitablauf ändern. Die Regelung ist de facto an objektiven Kriterien nicht prüfbar. Die Begründung zur berufswidrigen Werbung in Abs. 3 ist völlig mißlungen. Es kann nicht darauf ankommen, was jemand als Aufforderung zur Auftragsanbahnung verstehen könnte, sondern ob eine Werbung die vier Kriterien (berufsbezogen, sachlich richtig, objektiv nachprüfbar und nicht irreführend) erfüllt. Jede Werbung kann natürlich auch als Auftragsanbahnung verstanden werden. Es wäre besser gewesen, auf Unterteilungen der Marketinglehre zurückzugreifen. Als unzulässige und berufswidrige Werbung würden danach alle Formen des Direktmarketings zählen (Direkt-Mailing, Telefonaquisition, Direkt-Fax usw.). Ein solcher Bezug auf Direktmarketing würde auch solche Werbeformen miterfassen, die sich neu entwickeln, z.B. Email-Rundschreiben im Internet usw. Kommentierung Kleine-Cosack: Zahlreiche Bestimmungen der BO bewegen sich nach Ansicht des BMF am Rande der Gesetz- und Verfassungsmäßigkeit. Von ihrer Aufhebung wurde erst nach "Erläuterungen" der Bundesteuerberaterkammer Abstand genommen. Dieser Verzicht auf ein aufsichtsbehördliches Einschreiten kann jedoch nicht über gravierende Bedenken wegtäuschen. Zudem ist nicht auszuschließen, daß Gerichte zur Auffassung gelangen, daß die Regelungen unswirksam sind. Dies gilt einmal für § 10 Abs.3 S.2., wonach als berufswidrige Werbung jedes eigene oder geduldete fremde Verhalten, insbesondere jeder unmittelbare oder mittelbare Hinweis in Veröffentlichungen oder bei Veranstaltungen jeder Art anzusehen ist, woraus bei verständiger Würdigung auf eine direkte Anregung oder Aufforderung zur Auftragsanbahnung geschlossen werden könne. Das BMF hat sich damit zufrieden gegeben, daß es sich beid dieser Bestimmung entsprechend § 10 Abs.3 S.1 nur um eine "Erläuterung" der nach § 57a StBerG verbotenen Werbung handele, die auf die Erteilung eines Auftrages im Einzelfall gerichtet ist. Abgesehen davon, daß Kommentare oder Erläuterungen nichts in einer Berufsordnung zu suchen haben, spricht neben diesem normativfunktionalen Argument auch der Wortlaut gegen eine derartige Interpretation, so daß es sich eigentlicht um eine rechtsverbindliche Festlegung des Pflichtenkreises handelt. Da aber nun einmal jede Werbung selbstverständlich nicht einer altruistischen Verbraucherinformation dient, sondern vielmehr den Zweck verfolgt, die Erteilung von Aufträgen anzuregen, ist die Vorschrift mit § 57a StBerG nicht zu vereinbaren. Zumindest stiftet sie nur Verwirrung, da sie eindeutig die dritte Schranke des § 57a StBerG überschreitet. Danach darf die Werbung nicht auf die Erteilung eines Auftrages im Einzelfall gerichtet sein. In jedem Fall ist damit untersagt, an Rechtsuchende mit dem Ziel der Erteilung eines ganz konkreten -zeitlich,örtlich wie auch im Hinblick auf sonstige Umstände bestimmten - Mandats heranzutreten. Allerdings reicht keine - bei Großpraxen übliche - einfache aktive Mandatswerbung, kein bloßes Bemühen um ein bestimmtes Mandat oder kein Unterbreiten eines Angebots wegen eines zu vergebenden konkreten Mandats, da solche Verhaltensweisen im Prinzip den Interessen der Rechtsuchenden und der Steuerberater dienen. Verboten ist letztlich nur - bei der unverzichtbaren verfassungskonformen Auslegung der 3.Schranke des § 57a StBerG - ein gemeinwohlschädliches, vor allem den Rechtsuchenden belastendes Werbeverhalten. Geschützt werden muß der Rechtsuchende davor, daß Steuerberater sich ihm aufdrängen. Der Rechtsuchende soll - soweit wie möglich - sich frei für einen bestimmten Steuerberater entscheiden. Größere Bedenken bestehen gegen § 10 Abs.3 S.3. BO. Danach ist das Anbieten der eigenen Dienste nur zulässig, wenn hierzu konkret aufgefordert wurde. Abgesehen davon, daß jede Werbung letztlich unaufgefordert erfolgt und damit eigentlich ein unzulässiges Anbieten eigener Dienste darstellt, läßt diese Bestimmung außer acht, daß § 57a StBerG Steuerberater nicht mehr darauf beschränkt, sich nur an (ehemalige) Mandanten zu wenden. Der Gesetzeswortlaut enthält keine derartige Beschränkung. In der Begründung des Gesetzentwurfs ist sogar ausdrücklich von potentiellen Mandanten die Rede. Jede relevante und sinnvolle Werbung wird gerade an Nichtmandanten - also potentielle Mandanten - gerichtet. Dies gilt erst recht bei der Verwendung bestimmter Medien wie der Presse. Werbung ist weitgehend entbehrlich bei Mandanten. Die Versendung von Praxisbroschüren oder von Informationsschreiben an einen unbekannten Personenkreis ist auch in der BO der Anwälte nicht untersagt worden. Anmerkung zu § 11 - Anzeigen In Abs. 1 wird erneut der Begriff 'reklamehafte Form' verwendet. Siehe dazu die Anmerkungen zu § 10. Reklamehaftigkeit soll auch von der Häufigkeit abhängig sein. Allerdings wird keine Zahl angegeben. Dies ist auch nicht möglich und die praktische Handhabung dieser Regelung muß in Zweifel gezogen werden, denn wer soll die Anzeigen zählen und bei welcher Zahl liegt Reklame vor? Und was ist, wenn eine Anzeige gleichzeitig in 100 Zeitungen erscheint, ist das eine Anzeige? Das diese Anforderung nicht haltbar ist, zeigt ein Hinweis auf das Medium Internet. Anzeigen sind nicht nur in Print-Medien, sondern auch in elektronischen Medien möglich. Wird ein elektronisches Medium gewählt, dann handelt es sich um eine "Daueranzeige", denn der Text ist permanent verfügbar. Anmerkung zu § 12 - Praxisbroschüren Abs. 1 enthält den Hinweis auf 'reklamehaft', der allerdings an dieser Stelle nicht auf die Darstellung eingeschränkt wird. Die Aufzählung in Abs.2 und Abs. 3 grenzt zulässige von unzulässigen Angaben ab. Die Problematik besteht in Abs. 4. Offensichtlich wurden in die Überlegungen nur gedruckte Praxisbroschüren einbezogen. Die Verbreitung elektonischer Broschüren nimmt laufend zu. Die Zulässigkeit der Präsentation im Internet wird in der Zwischenzeit nicht mehr bestritten. Dabei geht die Argumentation dahin, daß ein Interessent durch bewußtes Anwählen einer Internet-Seite den Berater zur Information auffordert. Allerdings bieten die neuen Medien ganz andere Formen der Kommunikation, z.B. Ton- und Bildwidergabe, Animationen und andere Funktionalität, die in § 12 in keiner Weise angesprochen werden. Deshalb ist auch der Hinweis in § 22, daß für elektronische Medien die Regelungen der §§ 10 bis 23 sinngemäß gelten sollen, völlig unzureichend. Siehe dazu die Kommentierung zu § 22. Anmerkung Kleine-Cosack: § 12 Abs. 4 hält einer Überprüfung am höherrangigen Recht nicht stand. Schließlich ist dort bestimmt, daß Praxisbroschüren, Faltblätter oder vergleichbare Informationen nir eigenen Auftraggebern überlassen werden dürfen, Dritten jedoch nur aufgrund deren Aufforderung und ausschließlich für deren eigenen Bedarf. Diese Beschränkung ist weder gesetzlich noch verfassungsrechtlich zu rechtfertigen und zudem weltfremd. Schließlich würde sich ein Steuerberater schon dann eines Verstoßes schuldig machen, wenn er derartige Informationsmittel in der Praxis auslegt und die Besucher sich diese nehmen können, ohne daß sie den Steuerberater zuvor zu einer Verteilung aufgefordert haben. Anmerkung zu § 13 - Mandanteninformationen Mandanteninformationen sind in der Regeln in Form von Rundschreiben anzutreffen. Die Informationen können interne Hinweise zur Kanzlei enthalten, hauptsächlich werden Mandanten über neue steuerliche Entwicklungen informiert. Mit Mandantenrundschreiben kommt der Steuerberater seiner Verpflichtung zur Information seiner Mandanten nach. Auch in § 13 wurde die Entwicklung elektonischer Medien nicht bedacht. Es gelten sinngemäß die Ausführungen zu § 12. Ist z.B. das Angebot einer Mailing-List im Internet zulässig oder nicht und wie sind Chat-Boxen zu bewerten? Siehe dazu auch die Anmerkungen zu § 22. Anmerkung zu § 18 - Verhalten gegenüber Medien Das diese Regel einer rechtlichen Überprüfung kaum standhalten wird, zeigt nachfolgendes Zitat aus dem Schreiben des BMF vom 26.2.1997 "Nach § 18 Abs.2 Satz 2 haben die Mitglieder der Steuerberater dafür Sorge zu tragen, daß die Medien nicht in berufswidriger Weise für sie werben. Diese Verpflichtung soll auch dann gelten, wenn die berufswidrige Werbung nicht durch die Kammermitglieder veranlaßt oder bezahlt worden ist. Die Vertreter der Bundesteuerberaterkammer haben in der Besprechung am 13.Februar 1997 hierzu erklärt, daß es ausreiche, wenn ein Steuerberater den Redakteur auf seine besonderen berufsrechtlichen Bindungen aufmerksam mache. Er habe damit im Sinne dieser Vorschrift in ausreichender Weise dafür Sorge getragen, daß nicht in berufswidriger Weise für ihn geworben wird. Bei dieser Auslegung hält sich die Vorschrift des § 18 Abs.2 Satz 2 noch im Rahmen der Grundsätze, die das BVerfG in einem Beschluß vom 8.November 1995, 1 BvR 2088/94, DStR S. 1384, zur Frage des zumutbaren Verhaltens von Berufsangehörigen gegenüber der Presse aufgestellt hat. Von der Aufhebung konnte daher abgesehen werden." Pressefreiheit und Meinungsfreiheit sind Grundrechte, die durch eine Berufsordnung nicht eingeschränkt werden können. Selbstverständlich kann sich ein Steuerberater öffentlich äußern. Es ist schon naiv zu glauben, daß sich Redakteure oder Pressevertreter Texte vorschreiben lassen. § 18 hat de facto keinerlei Wirkung, denn die Aussage eines Beraters, er habe den Redakteur auf die besonderen berufsrechtlichen Bindungen hingewiesen, reicht aus. Das Risiko einer möglicherweise unzulässigen Werbung tragen die Presseorgane, nicht der Berater, es wäre allerdings aus berufspolitischen Gründen kaum anzuraten, die Presseorgane zu verklagen, da der Berufsstand insgesamt auf eine positive Darstellung in der Presse angewiesen ist, will er sich auf konkurrierenden Märkten gegen andere Berufsgruppen durchsetzen. Anmerkung Kleine-Cosack: Die entsprechende Regelung in § 18 S.2 ist jedoch bei Auslegung durch das BMF entweder überflüssig oder bei einer wortlautkonformen und dem Willen des Satzungsgebers eigentlich entsprechenden Auslegung gesetz- und verfassungswidrig. Zudem ist es wenig sinnvoll, wenn der Steuerberater einem über ihn berichtenden Journalisten sagen muß:"Ich weise Sie pflichtgemäß nur darauf hin, daß ich persönlich berufsrechtlichen Bindungen bei einer Werbung unterliege, welche für Sie aber nicht gelten und mir nach diesem Hinweis auch nicht schaden, so daß Sie nunmehr uneingeschränkt über mich berichten und damit unmittelbar für mich werben dürfen." Die entsprechende Vorschrift wäre rechtswidrig, wenn man von einer echten Berufspflicht zur Einwirkung auf Medien ausgehen würde. Anmerkung zu § 21 - Werbung durch Dritte Die Formulierung in BT 12/6753 - Regierungsbegründung zu § 57a StBerG lautet: "Dementsprechend wird das unaufgefordete Anbieten der eigenen Dienste oder der Dienste Dritter zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen Steuerberatern.........erlaubt." Werbung durch Dritte ist danach zulässig. Zu denken ist dabei z.B. an Anzeigen, in denen ein Steuerberater zusammen mit sozietätsfremden Rechtsanwälten oder Wirtschaftsprüfern auftritt. Erinnert sei auch an Werbung übergeordneter Organisationen für den Berufsstand, z.B. Werbeanzeigen der DATEV. Anmerkung Kleine-Cosack: Rechtsstreitigkeiten sind auch zu erwarten im Hinblick auf die enthaltene Regelung, wonach berufswidrige Werbung auch jedes fremde geduldete Verhalten sein soll, insbesondere jeder unmittelbare Hinweis in Veröffentlichungen oder bei Veranstaltungen jeder Art, das bei verständiger Würdigung als dirkete Anregung oder Aufforderung zur Auftragsanbahnung verstanden werden kann. Bleiben Steuerberater also z.B. untätig, wenn Bekannte oder Mandanten sie bei Dritten für ein konkretes Mandat empfehlen, dann sind sie berufsrechtlich verpflichtet, gegen diese Werbung einzuschreiten. Es bedarf keines näheren Kommentars, daß eine derartige Berufspflicht angesichts der selbstverständlichen (Grund-)Rechte der Dritten wie auch umter dem Aspekt der Unzumutbarkeit für den Steuerberater weitgehend ins Leere laufen muß. Schließlich sit die Art der Drittwerbung die traditionellste Werbeform. Mandanten empfehlen Dritten, die für ihre konkreten steuerlichen Probleme auf der Suche nach einem geeigneten Steuerberater sind, selbstverständlich denjenigen, mit dem sie gute Erfahrungen gemacht haben. Würde der Steuerberater selbst entsprechend werben, würde es sich um eine verbotene Einzelfallwerbung handlen; empfehlen ihn aber Dritte, dann soll er verpflichtet sein, dagegen vorzugehen. Anmerkung zu § 22 - Elektronische Medien, Netze und Netzdienste Die Anmerkungen zu §§ 11,12 und 13 zeigen auf, daß an elektronische Medien bisher nicht gedacht wurde. Dabei muß man dem Satzungsausschuß anrechnen, daß diese neuen Medien wegen ihrer dynamischen Entwicklung praktisch nicht zu regeln sind. Dies soll aber kein Grund sein, nicht auf einige Punkte einzugehen. Der Vorteil elektronischer Medien, Netze und Netzdienste besteht darin, daß sie Informationen ohne Zeitverzug an jeden Punkt der Erde transportieren können. Sie verändern das Kommunikationsverhalten sowohl der Anbieter als auch der Nachfrager nach Information. Der Berufsstand der Steuerberater gehört zu den Gruppen, deren Dienstleistungen über elektronische Medien transportiert werden können. Diese Medien dienen nicht nur dazu, möglicherweise Werbung zu betreiben, sie sind Vehikel zur Erbingung der eigenen Dienstleistung. Letzere Funktion befindet sich erst am Anfang, wird aber innerhalb weniger Jahre die dominate Funktion werden. Deshalb macht es keinen Sinn, dieses Medium zu beschränken. Das wäre ungefähr so, als würde man das Telefon erlauben, die Nutzung des Fax als Übertragungsmedium aber verbieten wollen. Jedes Medium hat eigene, spezifische Kommunikationsformen. So kann ein Steuerberater eine Chat-Box zu steuerlichen Themen eröffnen, Mailing-Listen, Kommunikationsforen, Video- und Filmpräsentationen sind möglich. Alle diese Formen können die vier Grundkriterien einer zulässigen Informationswerbung erfüllen oder auch nicht. Die in §§ 10 - 23 gewählte Systematik ist für diese Kommunikationsform völlig ungeeignet. Reklamehaft oder das Abstellen auf die Form paßt nicht zu elektronischen Medien. Das Internet ist kein schwarzweiß Fernsehen, sondern bunt und vielfältig, praktisch ohne Formenzwang. Anmerkung Kleine-Cosack: § 22 bestimmt nur überflüssigerweise, daß die Regelungen der §§ 10 bis 23 sinngemäß auch bei der Nutzung elektronischer Medien, Netze und Netzdienste gelten. Die BO beschäftigt sich statt dessen mit "peanuts" wie Praxisbroschüren und Faltblättern. Vor einer Aufnahme von Vorschriften in die BO kann auch nur gewarnt werden, ganz abgesehen davon, daß zunächst einmal Erfahrungen mit diesem Mediem gesammelt werden müssen. Bei der berufs- wie wettbewerbsrechtlichen Beurteilung muß berücksichtigt werden, daß jedes Medium über Eigenarten und besondere Darstellungsmöglichkeiten verfügt, die sich stilprägend auswirken. Typisch für elektronische Kommunikation sind z.B. die spezifischen Möglichkeiten der Interaktivität und der Visualisierung. Sie können auch einem Steuerberater nicht untersagt werden. Angesichts der Internationalität des Mediums erscheint in Übereinstimmung mit Ebbing (NJW-CoR 1996 S.241ff) eine Anpassung deutscher Sichtweisen an internationale Standards unumgänglich. Anmerkung zu § 23 - Sonstige Werbung Die Vorschrift in § 23 zum Verbot anderer bezahlter oder veranlaßter Werbung in Presse, Rundfunk, Fernsehen verstößt gegen die Rechtsprechung des BVerfG. Ein pauschales Verbot von Werbemedien ohne ausreichende Begründung verstößt gegen Art. 12 GG. Siehe auch die allgemeinen Anmerkungen. |